دانستنیهای حقوقی؛
بدیهیست که انتشار یا در دسترس قراردادن صوت مستلزم ضبط آنست و صوت ضبط شده یا برآمده از محیط طبیعی پیرامون اس یا برآمده از سامانه های رایانه ای و مخابراتی که در هر صورت چنانچه منجر به انتشار یا در دسترس قرارگرفتن گردد، به مجازات مرتکب خواهد انجامید. اگرچه در این ماده ضبط مکالمه مقدمه ارتکاب جرم اصلیست و نه بزه علیحده لکن ضبط مکالمه مضر به حال متکلم را در صورت استفاده کیفر میدهد
تابناک ایلام عباس گرامیان*::عطف به درج مطلبی کلی دائر بر جرم پنداری *ضبط مکالمات تلفنی* در یکی از کانالهای رسمی تلگرامی و نظر به تاثیر و تاثرات غیر قابل انکار نشر چنین مطالبی -که ممکن است منجر به مخاطرات قضایی گردد- نگارنده درنگ و تاملی مختصر بر موضوع را جایز دانسته و به شرح ذیل تبیین می گردد :
قائل شدن به وصف کیفری رفتارهای ارتکابی مستلزم رعایت اصل بنیادین قانونی بودن حقوق کیفری در مفهوم اعم و اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتهای در مفهوم اخص است و نظر به اینکه تجلی اصول مذکور در میان عناصر سه گانه جرم معطوف به عنصر قانونیست ؛ لذا در بادی امر لازم است عنصر قانونی بزه ضبط مکالمه تلفنی را -که از نوع فعل مثبت مادیست - از قوانین موضوعه جاری، استخراج و متعاقبا شرایط تحقق عنصر مادی آن بررسی ، آنگاه منطوق مصرح را بر آن منطبق و در صورت انطباق تام حکم بر موضوع ،قائل به وصف کیفری رفتارهای مورد بحث(شنود ،ضبط و انتشار مکالمه تلفنی ) شویم.
الف) ضبط مکالمه : ضبط مکالمه بر حسب مرتکب آن دارای دو مقسم است. مقسم نخست:
ضبط مکالمه توسط احدی از طرفین مکالمه :
در این فرض، نظر به اینکه استماع و محفوظ داشتن کلام در حافظه مستمع، بدون محدودیت زمانی مورد رضایت متکلم است و ضبط مکالمه نیز از این سنخ است ؛ لذا در فقدان وصف کیفری این فعل تردیدی راه ندارد.
اگرچه مستفاداز ماده ۷۴۵ق.م.ا (م.۱۷ق.م.ج.ر)نشر و در دسترس قراردادن مکالمه مضبوط - که مضر و هتک کننده حیثیت باشد- مستوجب حبس یا جزای نقدی یا هر دو می باشد.
مقسم دوم :ضبط مکالمه توسط شخص ثالث
-این مقسم خود واجد دو فرض است:
۱- ضبط مکالمه توسط مستخدمین و مامورین دولتی :
عنصر قانونی در مواردی که مرتکب از مامورین دولتیست عبارتست از ماده ۵۸۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ که اشعار میدارد:"هریک از مستخدمین و مامورین دولتی ، مراسلات یا مخابرات یا مکالمات تلفنی اشخاص را در غیر مواردی که قانون اجازه داده حسب مورد مفتوح یا توقیف یا معدوم یا بازرسی یا ضبط یا استراق سمع نماید یا بدون اجازه صاحبان آنها مطالب را افشا نماید به حبس از یک سال تا سه سال و یا جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریال محکوم خواهد شد .
۲- ظبط مکالمه توسط غیر مستخدمین و مامورین دولتی :
همانگونه که ماده ۵۸۲ ق. م.ا صراحت دارد ، جرم انگاری صرفا ناظر بر مستخدمین و مامورین دولتیست و سایر اشخاص از حکم ماده خروج موضوعی دارند و اساسا ابهام و اجمالی در نص ماده مرقوم وجود ندارد که نیازمند به آن باشیم تا با تمسک به اصول تفسیر مضیق یا تفسیر به نفع متهم _که از ابزارها و اصول تفسیری نشات گرفته از اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها هستند_ اعتقاد بر فقدان وصف کیفری ارتکاب فعل مذکور توسط غیر مستخدمین و مامورین دولتی داشته باشیم.اکتفای به این مختصر از وضعیت حقوقی فعل ضبط مکالمه تلفنی، موجبات مشتبه شدن امر بر این خواهد شد که چنانچه مرتکب غیر از مستخدمین و مامورین دولتی باشد مبرا از عقوبت خواهد بود.
از اینروست که شق دیگر قضیه یعنی ارتکاب توسط غیر مستخدمین و مامورین دولتی می بایست مور فحص در قوانین موضوعه کیفری قرار گیرد.
قانونگذار در آغازین مواد (ماده ۲) قانون مجازات جرائم رایانه مصوب ۱۳۸۹ (ماده ۷۳۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲) در صدد برآمده است که ، اصل ۲۵ ق. ا را - که ضبط واستراق سمع وافشای مکالمات تلفنی را ممنوع اعلام نموده- خالی از ضمانت اجرا نگذارد. لکن در این مقرره(ماده ۷۳۰ ق. م. ا ۱۳۹۲) منحصرا فعل مثبت شنود غیر مجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیر عمومی در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا امواج الکترو مغناطیسی یا نوری را جرم انگاری فرموده و تعرض یا اشارتی به "ظبط مکالمه" ننموده است.
النهایه بنا به مراتب پیش گفته، صرف ضبط مکالمه تلفنی توسط غیر مستخدمین و مامورین دولتی ،فاقد وصف کیفریست و بر خلاف منطق حقوقی ، جرم انگاری نشده است. در ادامه ، قانونگذار- با علم بدین کاستی یا بدون علم به آن- در ماده ۷۴۵ ق. م.ا (م ۱۷ ق.م.ج.ر) مبادرت به وضع حکمی نموده که به نحوی غیر مستقیم ،ضبط مکالمه را با مجازات پیوند داده است. ماده مذکور دلالت دارد بر اینکه در دسترس دیگران قراردان یا انتشار صوت بدون رضایت صاحب آن (گوینده) از طریق سامانه های رایانه ای یا مخابراتی که منجر به ضرر یا هتک حیثیت شود مستوجب مجازات حبس یا جزای نقدی یا هردو ،خواهد بود.
بدیهیست که انتشار یا در دسترس قراردادن صوت مستلزم ضبط آنست و صوت ضبط شده یا برآمده از محیط طبیعی پیرامون اس یا برآمده از سامانه های رایانه ای و مخابراتی که در هر صورت چنانچه منجر به انتشار یا در دسترس قرارگرفتن گردد، به مجازات مرتکب خواهد انجامید. اگرچه در این ماده ضبط مکالمه مقدمه ارتکاب جرم اصلیست و نه بزه علیحده لکن ضبط مکالمه مضر به حال متکلم را در صورت استفاده کیفر میدهد
جرم انگاری شود ، نظام حقوق کیفری باچنین خلا غیر معقولی مواجه بود ، جهت جبران این نقیصه توسل به منابع معتبر فقهی و فتاوی معتبر با تلقی فعل مذکور به عنوان مصداق فعل حرام و مجاز ات مرتکب با استفاده از ظرفیت اصل ۱۶۷ ق. اساسی و ماده ۲۱۴ ق. آ . د .ک سابق به عنوان راه حلی در راستای پر کردن این خلا تجویز می گردید که خوشبختانه با جرم انگاری این رفتار ،تخطی از اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها حداقل در این فقره منتفی گردید. اگرچه تعارض یا عدم تعارض اصل و ماده مذکور با اصول مترقی و بنیادین حقوق کیفری بویژه اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها ، حدیثی مفصل است که در این مجمل نمی گنجد.
پ)انتشار :
ماده ۱۷ ق.م.ج.ر مصوب ۸۹(م.۷۴۵ ق.م.ا ۱۳۹۲) انتشار صوت دیگری یا در دسترس قرار دادن آنرا، بدون رضایت صاحب آن از طریق سامانه های رایانه ای یا مخابراتی، به نحوی که منجر به ضرر یا هتک حیثیت شود ، جرم و مستوجب ۹۱ روز تا دو سال حبس یا جزای نقدی...یا هردو اعلام نموده است اعم از اینکه توسط مستخدمین دولتی باشد یا غیر ایشان ،زیرا لفظ هرکس اطلاق دارد و عدم درج این رفتار در ماده ۵۸۲ق.م.ا۱۳۷۵ نافی شمول حکم این ماده بر مستخدمین و مامورین دولتی نیست و" اثبات شی نفی ما عدا نمی کند."
*وکیل پایه یک دادگستری
